新聞背景：
????最近幾年，每逢電商平臺創(chuàng)造的與百姓生活密切相關的“雙11”“6·18”購物狂歡節(jié)前，“二選一”的話題都要熱議一陣。幾年來，京東訴天貓借商戶“二選一”濫用市場支配地位案一度陷入法院管轄權之爭。今年10月9日，最高人民法院在中國裁判文書網(wǎng)公布的一份管轄權異議裁定書，二審認定北京市高院對此案有管轄權，駁回天貓上訴，將京東起訴天貓的“二選一”訴訟置于公眾視野，也讓這個話題熱度更高了。
????裁定書顯示，京東將天貓與商家的獨家合作概括為“二選一”。京東起訴稱，2013年以來，天貓不斷以“簽訂獨家協(xié)議”“獨家合作”等方式，要求在天貓商城開設店鋪的服飾、家居等眾多品牌商家不得在京東商城參加促銷活動、不得在京東商城開設店鋪進行經(jīng)營。
????“二選一”孰是孰非？本期我們約請電商平臺、消費者、平臺商家現(xiàn)身說法；也邀請政協(xié)委員、法學專家和律師從法律角度談談“二選一”。
????何謂“二選一”？
????阿拉木斯（電子商務法律網(wǎng)創(chuàng)始人）：通俗地說，就是在合作過程中，你要么跟我合作，要么跟他合作?，F(xiàn)實中不僅有“二選一”，還有“三選一”“四選一”甚至“N選一”。不過，百姓熟知的“二選一”只是個俗稱，概念不準確，不是法律專業(yè)術語，獨家合作協(xié)議或限定性協(xié)議更專業(yè)更準確些。
????電商平臺、消費者、平臺商家怎么說？
????宗輝（拼多多百億補貼項目負責人）：今年以來，“二選一”出現(xiàn)兩個新特征。第一，其危害和波及程度加大。受影響的商家規(guī)模從部分品類擴展至全品類。隨著部分平臺在線上渠道掌握越來越多話語權，要求更多知名品牌商進行“二選一”的選擇。第二，“二選一”利用技術屏蔽、流量限制等新技術手段，使得受損害商家難以保存證據(jù)。舉例來說，當?shù)赇佋庥銎脚_技術屏蔽后，消費者搜索商品時會搜索不到；此外，消費者瀏覽商品，系統(tǒng)進行個性化推薦時，網(wǎng)站會屏蔽遭遇“二選一”商家的商品，使得店鋪憑空消失在消費者面前。僅拼多多平臺一家，涉及的國產(chǎn)知名品牌就有近1200家，另外還有上萬家中小品牌商和經(jīng)銷商也被卷入其中。
????技術屏蔽手段是平臺濫用市場支配地位的典型案例。平臺的發(fā)展壯大得益于商家為消費者提供了商品和服務，消費者理應有知情權，商家也理應有選擇權。
????李女士（網(wǎng)購愛好者）：不知道“二選一”，我沒感覺到有什么不方便的，品牌商品都有好多代理和加盟店，各大電商平臺都有，我買東西都是幾頭看，活動力度、價格都不一樣。
????老羅（某化妝品網(wǎng)店老板）：只有行業(yè)頭部企業(yè)可能會被要求“二選一”，99%以上的商家沒有接到這樣的通知。從經(jīng)濟利益和公司經(jīng)營角度來看，如果要求我們“二選一”的話，哪個平臺推廣力度大，投入的資金多、流量優(yōu)勢大，哪個平臺就有權利提這樣的要求，我們也會傾向于在哪個平臺投入更多精力，這是自然而然的商業(yè)選擇。
????“二選一”是否違反了反壟斷法和反不正當競爭法？
????張偉（北京市政協(xié)委員、北京雷杰展達律師事務所執(zhí)行主任）：“二選一”實質(zhì)是一種限定交易行為，其目的非常明確，既不是為了“剝削”，也不是為了限制上下游市場的競爭，而是為了排擠競爭對手，即通過將交易相對人鎖定在己方身上，限制行為人所在市場的競爭。
????“二選一”行為顯然違背了公平競爭的市場準則。但目前來看處理起來卻不那么容易。首先，限定交易的手段越來越隱蔽、越來越復雜。如通過屏蔽店鋪、搜索降權等技術干擾和限定交易。其次，執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)這種行為主要依賴被限定交易者的舉報，或者受“二選一”影響的相對弱勢平臺的舉報，而經(jīng)營者往往對大平臺有所顧忌，采集有效證據(jù)較為困難。最后，目前法律對“二選一”行為的處罰規(guī)定不合理。電子商務法對平臺強制“二選一”的罰款上限是200萬元，這對大電商平臺根本起不到震懾作用。對于違背公平競爭的市場準則，損害商家和消費者利益的限定交易行為，單靠平臺的自覺遠遠不夠，外部監(jiān)管和處罰力度需要進一步加強。
????劉德良（亞太網(wǎng)絡法律研究中心主任、北京師范大學法學院教授）：“二選一”表面看是平臺與入住商家之間的合同關系，因此，很多人把“二選一”跟傳統(tǒng)獨家銷售協(xié)議、獨家授權許可等合同相提并論。實際上，傳統(tǒng)的獨家銷售、獨家授權的選擇權屬于居主導地位的賣方（權利人），是其自由行使（所有權或知識產(chǎn)權）權利的行為。而“二選一”則是電商平臺要求入駐商家在自己與競爭對手之間做出不能“腳踏兩只船”的選擇。這里的“選擇權”名義上屬于入駐商家，實際屬于電商平臺?，F(xiàn)代競爭法的核心理念是提倡并促進公平合理的市場競爭，制止不正當?shù)母偁幮袨椤?/p>
????張江莉（北京師范大學法學院副教授）：從目前我國包括電子商務法在內(nèi)的各類立法看，最后還是將“二選一”問題指向反壟斷法和反不正當競爭法的規(guī)制。從反壟斷法的角度看，既可能涉及禁止濫用市場支配地位的規(guī)定，也可能涉及縱向壟斷協(xié)議的相關規(guī)定，均要求當事人具有一定的市場力量對競爭形成限制，并具有不合理的性質(zhì)；而反不正當競爭法雖然對市場力量要求較弱，但也強調(diào)公平、合理等要件。總之，“二選一”是一種常見的商業(yè)活動，本身不當然意味著違法，但如果實施“二選一”的企業(yè)具有足夠的市場力量并形成了不公平、不合理的限制時，就會違反反不正當競爭法。
????“二選一”企業(yè)是否構成濫用市場支配地位的壟斷行為？
????鄭文科（首都經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院副院長、教授）：第一，涉案電商平臺是否具有市場支配地位?？筛鶕?jù)電子商務法第22條和第35條來判定。第二，平臺是否具有強制締約義務。合同法中，只有在涉及民生領域時才允許強制締約。第三，平臺“二選一”是否損害商戶和消費者權益。我國市場巨大，消費者和商戶的選擇并不會不局限于某個平臺。因此，“二選一”只是平臺的一種經(jīng)營方式和營銷模式，具有正當性。
????阿拉木斯：“二選一”產(chǎn)生的背景有一定合理性。比如你跟我合作，會接觸到我的商業(yè)秘密和核心數(shù)據(jù)，如果你同時與我的競爭對手合作，就可能對我的商業(yè)秘密造成損失，所以必須設置前提來限定。這種限定確實會限制受約束方的發(fā)展空間，也會限制市場的自由競爭，但設計者只要能夠保證權利義務的平衡，也就是說，一方提出限制要求，另一方愿意接受履行承諾，也因此獲得了利益，那么，這就是一個權利義務平等的關系；設計者如果自身并不處于市場支配地位的話，就不是法律明確禁止的行為，而是正常的商業(yè)規(guī)則和慣例。
????反壟斷法規(guī)定，認定一家企業(yè)行為是壟斷行為還是市場行為，取決于是否具有市場支配地位和是否有合理的理由這兩個前提條件，這是一項非常專業(yè)復雜的法律和技術工作。3Q大戰(zhàn)是“二選一”的源頭，10年間，電子商務法出臺了，其中第22條和第35條與認定“二選一”有關，但我認為，認定壟斷行為的最核心法律依據(jù)是反壟斷法。在法律適用領域，特別法優(yōu)于一般法，反壟斷法是特別法，電子商務法是一般法。
????王維維（中聞律師事務所合伙人）：“二選一”作為平臺之間爭奪稀缺的優(yōu)質(zhì)商家資源的競爭行為，更應該屬于經(jīng)濟學的概念。獨家交易與強制交易之間最大的區(qū)別在于雙方是否自愿。
????從法律角度去看“二選一”，這種行為必然包含一些民事法律關系，如雙方的合同關系，關鍵要看商家做出選擇某平臺的商業(yè)決策是否基于自主選擇；另外，商家有選擇平臺的自由，平臺也有選擇合作商家的權利。雙方合同的達成是在平等、自愿的基礎上完成的，“二選一”就屬于正常的市場競爭行為。市場經(jīng)濟自有其規(guī)律。要嚴格區(qū)別壟斷狀態(tài)和壟斷行為。企業(yè)首先要構成在相關市場的市場支配地位，進而存在利用市場支配地位對其他平臺采取的侵權行為，才構成壟斷行為。“二選一”并不必然構成濫用市場支配地位的壟斷行為。